國立政治大學 心智、大腦與學習研究中心

2023第一屆「心智與腦科學」 - 心理、神經、與大腦 科普寫作徵文  C組心理學－佳作：政大陳Ｏ全

壹、前言

    商標法一方面確保商業經營者可以透過其所設計的標誌、圖像來表彰他的商品來源，藉此劃定其商品銷售給消費者之可能與管道；另一方面，商標法也提供消費者可以因此獲得其所欲購買的商品的保證，讓其可以在購買時觀察商品，透過商品上的標示，而得以確認商品的來源[1]，以避免買到假貨或是仿冒品。如此一來，商標法具有智慧財產權法賦予商標權人登記誘因以及公平法避免不公平競爭的雙重特色[2]。

    一個商標若行之有年，先不論是否為著名商標，在商標制度設計的效應之下，會產生一定程度的商業上利益，進而培養品牌忠誠度，使消費者購買正確來源的商品並且使商標印象深入人心，商業經營者則因此確保經營利潤。商業市場上的經營者的競爭，有如亞馬遜叢林裡有食人魚的河流，有肉的地方會聚集一班商業上的食人魚互相競爭利益，當看見某一魚可以獲得如此豐厚的報酬時，其他魚難免心生忌妒，興致勃勃也想進入市場殺他的片甲不留。筆者想藉由這樣的比喻來述說其他商業經營者會因此想方設法去奪取商標權人在市場上的利益，而成本最低且最簡單的方式，亦即透過模仿商標權人之商標標誌、圖像，來使得相關消費者可以因此誤認商品所標誌的來源，落入圈套而購買並非其所欲購買的商品。

    通常模仿商標會鬼斧神工到使消費者難以與真正商標區別，抑或是消費者需要付出較多的時間及努力才能檢驗出與真正商標的不同之處，在消費者不察時即會因此誤認商標來源，也就將商業利益投入到錯誤商業經營者的籃子中，這樣的模仿行為在商標法上稱之為「商標近似」而造成消費者的「混淆誤認」。此種商標之侵權，規定於商標法第68、70條，區分為一般商標侵權以及擬制商標侵權[3]。

    商標權人經由商標在智慧財產局的註冊而獲得商標權，若有其他人的商標仿冒商標權人的商標則可以透過司法程序解決紛爭，在訴訟上最大的爭議即在判斷商標是否構成商標近似，進而造成消費者的混淆誤認，然而，何謂「造成相關消費者商標近似的混淆誤認」？這個不確定的法律概念，在法院操作上極為困難，在我國法院的判決中也無特別的標準，通常會落入主觀標準上，判斷之方法通常以兩者商標比對之整體觀察法，以法官之角度判斷商標是否混淆誤認，需要法官認定者包含何謂「商標是否近似」以及「是否構成混淆誤認」[4]。

    人類在腦部處理記憶產生印象的區域為海馬迴，而記憶、印象在腦海中的自由回放與烙印與認知心理學息息相關，這與商標在消費者腦海中所產生的印象並可以因此對商品有來源聯想有相似的痕跡，本文試圖了解認知心理學的相關研究對商標法可能的理解，並希望可以在未來超脫不同於以往法釋義學只運用解釋法律的研究方法。

貳、認知心理學對商標圖形之理解

    要了解人類為何會對商標圖形產生印象，必須先了解大腦如何處理訊息。腦部下方有一塊稱為網狀活化系統（Reticular Activating System, RAS）的區域，此系統是凝聚各種訊息的結構體之一，其對於自律神經、行動、感覺、認知及情緒等各種機能都有所貢獻[5]。從文義上來看，這個系統就如同網子一樣，可以使大腦捕捉各種訊息，如果想要學習一項訊息，這項訊息必須在抵達位於大腦下方的網狀活化系統之後，繼續被送往大腦上方的其他區域，例如主要掌管學習的大腦邊緣系統（Limbic System），位於大腦中央的結構體，海馬迴[6]及杏仁核也都屬於大腦邊緣系統的一部分，主要負責掌控情緒及記憶[7]。如果在未經思考以及選擇之下，持續讓「外在世界」的訊息通過大腦，這些訊息會被傳遞到大腦上方，並且在腦中產生物理性的變化，形成所謂的「記憶痕跡」（Memory Trace）[8]。多數人一聽到記憶，都會聯想到學習，但記憶除了學習的記憶之外，還有與經歷有關的情節記憶、伴隨情節記憶的情緒記憶，以及與技能有關的程序記憶（Procedure Memory）[9]。

    大腦裡有許許多多的神經細胞負責傳輸訊息給大腦各個部位處理。神經細胞有著細細長長的部分稱作「軸突」（Axon），通常會有電流訊號通過其內側。而「髓鞘」（Myelin Sheath）則是包覆著軸突，當人類不斷使用一組神經細胞，會發現他的髓鞘越來越粗大，髓鞘屬於絕緣體，不容易導電，因此若髓鞘越粗大，電流流出軸突外的可能性就越低，精準傳達訊息的可能性就會越高。如此一來，就算接收到的訊息量很少，也可以確實傳達，大腦需要耗費在訊息處理上的能量就會比較少，這樣的大腦神經細胞的物理性變化，正是經由學習產生記憶痕跡的例子之一[10]。

    大腦的學習模式，與經驗或知識有關的記憶，大腦會試圖從中找出規則或共通特徵的現象，學習模式主要由海馬迴的後側至前側所負責，越接近海馬迴的前側，抽象化的程度就越高，而且記憶會更強烈[11]。藉由大腦反覆學習形成長期記憶，而長期記憶係指維持超過一年以上的記憶，與短期記憶不管是儲存位置還是記憶機制都大相逕庭，可以區分為陳述記憶與非陳述記憶，前者如情節記憶、語意記憶；後者如程式性記憶（Procedure Memory）、促發效應（Priming）。長期記憶化的神經細胞，亦即受到重覆使用的特定神經迴路之中，是訊息傳導效率極高的神經細胞[12]。

    從上所述，筆者嘗試理解大腦如何處理商標圖形訊息以及因此對商標擁有印象的長期記憶。人類大腦在處理商標圖形訊息時，藉由神經細胞的傳導，傳輸至腦部下方的類似中央的網狀活化系統處理，系統蒐羅訊息再傳輸到腦部上方的各個部位處理，經由反覆多次的接觸與運作，不僅神經細胞上的軸突的髓鞘會增厚讓訊息傳達的精準度會有所提升，也會使得大腦經由反覆學習形成長期記憶，比較根生蒂固地儲存在腦海裡，尤其是海馬迴前側所處理的記憶會更強烈。若轉譯為商標法語言就是：商標侵權人所製作的近似商標故意造成一般消費者的混淆誤認，乃是對消費者海馬迴長期記憶的商標印象所產生的侮辱，並因此獲取不當商業利益，因為此些利益不應該歸屬於商標侵權人。

    大腦處理外界訊息的結果又會如何影響人類的行為？必須借助認知心理學的研究，認知心理學所研究的是人類對訊息如何知覺、學習、記憶和思考，進而了解人類大部分的行為模式。知覺（perception）是一套歷程，讓人類可以認出、組織和理解環境中接收到的感覺經驗[13]。

    如何從感覺到表徵？視覺開始於光線通過眼睛的保護蓋，眼睛的神經節細胞軸突聚集起來而形成該眼的視神經，雙眼的視神經在大腦底部會合而形成視交叉，這時，來自向內或靠近鼻子部份視網膜的視神經會跨越視交叉，將訊息傳到大腦的相反半球；來自靠外的或靠近太陽穴部份視網膜的視神經會將訊息傳送到同側的大腦[14]。當環境中的物體賦予最後打在感官接收器上的訊息媒介結構，而造成內在的物體辨識，亦即一個內在的知覺物體以某種方式反映出外在世界的性質時，便產生了知覺[15]。

    知覺開始由低階特徵處理的理論稱為由下往上的理論（bottom-up theories），亦有偏好由上往下的理論（top-down theories），其著重影響知覺的高層次認知歷程、既有知識及先前預期[16]。由下往上的理論包括有四種理論，第一為模板理論（templates），認為在人類心中儲存有大量模板，模板就是高度詳盡、可能辨識出型態的模型。人類可以認出型態是藉由比較人類心中的模板，並且選擇與人類經驗相符者；第二為原型理論（prototype），原型是一組相關物體或形態的一種平均，它整合了群體中所有最典型的特徵，原型的高度代表了某種型態，但並無要求精準、完全的配合任何形態或所有與模型相關的型態；第三為特徵理論，人類會比對型態的特徵跟記憶中所儲存的特徵，而不是比對整個型態與一個模板或原型[17]，大部分的特徵模型不只是區分不同的特徵，也區分不同類別的特徵，像是整體特徵相對於區域特徵，區域特徵包括某一個型態中為小或仔細的層面，整體特徵賦予型態一個整體的形狀；第四為結構描述理論，藉由對一些簡單幾何形狀的操弄，而形成物體穩定的三度空間心理表徵[18]。

    由上往下的理論則稱為建構的知覺（constructive perception），知覺者建立一個對刺激的認知理解，不但以感覺訊息作為結構的基礎，同時也利用訊息的其他來源建立知覺，也被稱為智慧知覺，因為它指出高層次思考在知覺中扮演重要的角色，同時也強調學習在知覺中的角色，在知覺中人類快速的形成和檢驗各種知覺的假設，根據三樣事，第一為人類感覺到的感覺資料；第二是人類所知道的儲存在記憶中的知識；第三是人類所能推論的使用高層次的歷程[19]。

    認知心理學在商標法上的運用，筆者認為對商標的混淆誤認就是對人類知覺判斷伸出不潔之手。首先，人類是透過知覺對商標觀察藉此產生感覺經驗，並因此對商標擁有心理表徵，此種心理表徵是人類知覺商標時的可據以解釋的觀點，人類的感覺接受器隨著時間反覆累積對商標有一套知覺的脈絡去認識商標及其商品標示來源，不僅可以從由下往上的理論理解人類透過知覺熟悉程度去面對不同的商標，並藉此了解不同商標之間的差異；亦可從由上往下的理論去了解人類面對不同商標時的三樣事，包括運用感覺資料去比對儲存記憶中的商標並因此推論其不同之處。

參、代結論—新的研究方向

    在文獻上有許多學者嘗試以不同方法去了解商標法，可以從不同的角度去看商標法混淆誤認。

    有以語言學家索緒爾（Ferdinand de Saussure）的符號理論去看外語商標爭議案件，符號理論認為每個符號包括「能指和所指」，能指和所指在各自的系統中進行比較，然後任意組合在一起，「能指」是「聲音形象」，「所指」是「概念」，就像我們說一個「物」時，我們會產生有關它的任何聯想，之所以能夠把這個「物」的符號的印象和概念關連起來，索緒爾認為是大腦或心理聯想的作用[20]。這種聯想其實就是腦科學跟認知心理學的範疇，只不過學者是以符號學的文字去描述其主張。

    有以完形心理學（Gestalt psychology）去看商標的設計以避免商標侵權之可能，學者以數學模型去建立商標相似判斷系統以用來判斷商標相似與否，所建立的模型如下圖所示[21]，本篇文章量化並列舉了滿足人類視覺感官的商標設計特徵，提供視覺設計和法律決策參考的量化數據，這些量化後的特徵，可以幫助商標設計師判斷他們的設計是否與其它商標近似，能夠預防商標侵權的問題產生[22]。

圖 1 商標相似性比對系统流程圖

本文參考作者之圖製作[23]

    亦有如同本文嘗試以心理學角度看待商標權法，認為心理學可以提供相關消費者看到商標可能作出的反應見解，如此可以幫助法院細緻化觸發解釋適用商標法的心理狀態，雖然目前在法院判決實務中，心理學的見解對商標法的發展幾乎沒有影響，學者認為若在訴訟上一方所提供的證據有以心理學分析，並試圖證明商標混淆與否者，應有相當參考之價值[24]。惟，亦有反對見解者，認為心理學在法院實務上難以適用，因為科學在實驗室裡的研究具有局限性，可能不能反映現實世界[25]。